Prévoir pour ne pas subir, le pari gagnant du dirigeant

Par Edouard Tricaud, Avocat

Axées sur des principes de volontarisme du dirigeant et de confidentialité des négociations, les procédures de mandat ad hoc et de conciliation sont devenues des outils incontournables de la prévention des difficultés. Toutefois, des procédures préventives extra-judiciaires, souvent ignorées des dirigeants, complètent parfaitement les mécanismes de détection des difficultés visant à redresser une situation.

Face à des difficultés conjoncturelles ou structurelles susceptibles d’impacter la trésorerie d’une société signifi-cativement, une « prise de conscience » du chef d’entreprise en amont s’impose. Pour ce faire, le législateur et la pratique lui offrent aujourd’hui un panel d’instruments extra-judiciaires et judiciaires. Les mécanismes de prévention extra-judiciaires Avant même l’instauration, par la loi de 1984, des premières mesures de détection des difficultés des entreprises, le principe fondamental comptable de vérification de l’hypothèse de continuité d’exploitation constituait déjà un solide outil d’anticipation des difficultés. L’information comptable conserve aujourd’hui son rôle majeur dès lors que toute société exerçant une activité commerciale a l’obligation de posséder une comptabilité régulière et d’établir à la clôture de chaque exercice des comptes annuels. Ce faisant, le dirigeant appréciera la qualité de l’équilibre financier de son entreprise, ou, en cas de difficultés naissantes, les prévenir. À plus forte raison que le défaut d’accomplissement de ces formalités est susceptible d’entraîner, en cas de procédure collective ultérieure, une interdiction de gérer ou une sanction pécuniaire à l’encontre du dirigeant défaillant.

Les chefs d’entreprise en proie à des difficultés peuvent également compter, depuis 1999, sur les Centres d’Information et de Prévention, présents sur l’ensemble du territoire et leurs « Entretiens du jeudi », aux cours desquels ils sont reçus de manière confidentielle, anonyme et gratuite par un trio d’experts (expert-comptable, commissaire aux comptes, avocat ou ancien juge consulaire), qui les accueillent bénévolement afin de les aider à anticiper ou traiter leurs difficultés. L’adhésion à un Groupement de Prévention Agrée concourt à cette même fin, en ce qu’il fournit à ses adhérents une analyse des informations économiques, comptables et financières que ceux-ci s’engagent à lui communiquer régulièrement.

Enfin, des procédures d’alerte peuvent être initiées, en interne par les actionnaires ou associés, commissaire aux comptes, comité d’entreprise ou comité social et économique, ou en externe par le président du tribunal. Ce dernier peut ainsi convoquer le dirigeant dans le cadre d’un entretien informel et envisager des mesures propres à redresser la situation.

LES POINTS CLÉS

  • 3 536 procédures de prévention ouvertes en 2017 dont 2 535 mandats ad hoc et 1 001 conciliations.
  • + 44,33 % de procédures préventives sur un an.
  • 50 820 procédures collectives ouvertes en 2017 soit – 12,5 % procédures sur un an (1).

(1) Source : Altares/Deloitte – L’entreprise en difficulté en France en 2017.

Les mécanismes de prévention judiciaires

Ces mécanismes impliquent pour le dirigeant de solliciter du Tribunal l’ouverture d’une procédure de mandat ad hoc ou de conciliation afin de bénéficier de l’assistance d’un professionnel (le plus souvent un administrateur judiciaire) dont la mission est de favoriser la recherche de solutions et d’accords financiers avec les principaux créanciers. Strictement confidentielles, ces procédures empêchent que les difficultés ne se répandent sur la place publique, maxi-misant les chances de redressement de l’entreprise. Le dirigeant n’est, quant à lui, pas tenu d’informer les représentants du personnel, conservant ainsi intacte la motivation des salariés.

L’article L 611-15 du Code de commerce impose, à ce titre, que toute personne appelée dans l’une de ces procédures ou qui, par ses fonctions, en a connaissance est tenue à la confidentialité. La procédure de mandat ad hoc Prévu par le seul article L 611-3 du Code de commerce, le mandat ad hoc est doté d’une grande souplesse permettant à un débiteur rencontrant des difficultés de tout ordre, sans être en cessation des paiements, de solliciter l’aide d’un man-dataire, dont la mission sera fixée par le Président du Tribunal selon les de-mandes du dirigeant. Non limité dans le temps, le mandat ad hoc a également l’avantage de pouvoir être utilisé comme un préalable à la procédure de conciliation, qui, d’une durée bien plus brève (4 ou 5 mois), doit aboutir à la rédaction d’un accord visant à mettre fin aux difficultés de la société.

La procédure de conciliation

Créée par la loi de 2005, la conciliation vise à aider un débiteur, qui ne doit pas se trouver en cessation des paiements depuis plus de 45 jours, sous l’égide d’un conciliateur désigné par le Président du Tribunal, dont la mission est de favoriser la conclusion, entre le débiteur et ses principaux créanciers ainsi que ses cocontractants habituels, d’un accord amiable devant mettre fin aux difficultés de l’entreprise. Les créanciers (y compris les organismes publics) pourront, dans ce cadre, consentir des remises de dettes et des délais de paiement, lesquels peuvent aussi être demandés au Président.

Ces négociations confidentielles aboutiront à un accord constaté par le Président ou homologué par le Tribunal, interrompant durant son exécution, toute action ou poursuite sur le patrimoine du débiteur. Comparativement, l’accord constaté est plus souple que l’accord homologué, en ce qu’il est fonction des seules déclarations du dirigeant, non soumis à publication et non susceptible de recours.

Néanmoins l’accord homologué offre plus de sécurité aux créanciers, puisqu’il tend à assurer la pérennité de l’activité de l’entreprise sans atteindre l’intérêt des créanciers non-signataires et reste susceptible de recours. De plus, en cas de procédure collective ultérieure, un privilège de conciliation (ou de « new money ») est offert aux personnes ayant apporté de la trésorerie. Enfin, la date de cessation des paiements ne pourra être fixée antérieurement à la date d’homologation de l’accord de conciliation, ce qui aura pour effet d’impacter le régime des nullités de la période suspecte et d’avoir une incidence sur les éventuelles sanctions initiées à l’encontre du dirigeant.

En sus de ces schémas « classiques », la conciliation peut préparer un plan soumis au vote des créanciers, qui sera adopté par le Tribunal dans le cadre d’une procédure de sauvegarde accélérée (« prepackaged plan »). En outre, depuis l’ordonnance de 2014, une cession partielle ou totale de l’entreprise (« prepack cession »), après avis des créanciers participants, peut être mise en œuvre dans le cadre d’une procédure collective ultérieure.

Ainsi, le chef d’entreprise dispose aujourd’hui de nombreux instruments lui permettant d’anticiper les difficultés de son entreprise. Toutefois, la mise en œuvre de ces procédures repose sur une démarche volontariste du dirigeant. Il lui est donc impératif d’agir en amont sans attendre que le risque ne se réalise, prenant ainsi à contre-pied Machiavel pour qui « L’habituel défaut de l’homme est de ne pas prévoir l’orage par beau temps ».

Procédures préventives ‘‘judiciaires’’

Source : Altares/Deloitte – L’entreprise en difficulté en France en 2017